被动认定 - DGSO百科

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被动认定是指已经发生实际权利纠纷的情况下,应商标所有人的请求,有关部门对其商标是否驰名,能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定也是司法机关认定驰名商标的基本模式,具有很强的针对性,是一种实实在在的法律救济方式。

促成原因

我国更改驰名商标认定原则是多种因素促成的结果
我国原有的驰名商标认定方式——“主动认定为主,被动认定为辅”,源于1996年8月14日国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。到目前为止,我国已认定几百件驰名商标,而其中大多数为主动认定、批量认定,采用被动认定的寥寥无几。主动认定是指国家工商行政管理部门(商标局)出于我国企业驰名商标意识差、着眼于预防可能发生的权利纠纷,依据法律规定的标准,对商标是否驰名进行认定。被动认定则是指在发生了实际的权利纠纷时,应商标所有人的请求,由人民法院(或行政执法机关)对个案商标进行是否驰名的认定。主动认定是事前认定,由国家工商行政管理机关商标局进行认定;被动认定是事后认定,由国家司法机关人民法院进行认定(也不排除个别通过行政机关认定)。由于我国企业的驰名商标意识差,国家工商行政管理机关的主动认定方式对保护我国的驰名商标起到了很大作用。但随着我国加入世贸组织以及主动认定方式本身存在的问题,使得改变这种主动保护模式势在必行。我国已加入WTO,这要求我们必须履行相关协议,遵循国际惯例。世界贸易组织Trips协议第16条第2款、第3款规定了对驰名商标的特殊保护,而保护方式则是被动保护、个案保护。因此,为了履行入世承诺,我国将对驰名商标的主动保护改为被动保护,这是顺理成章的。我国对驰名商标的主动认定保护模式本身也存在着问题,客观上要求变主动保护为被动保护。

不公平处

主动保护模式违背了驰名商标国际保护的宗旨

无论是Trips协议还是《巴黎公约》给予驰名商标的保护都是被动保护、个案保护,即当发生了侵权纠纷,合法权益受到侵害时,请求认定驰名商标而获得的特殊保护。而这正是国际驰名商标保护的宗旨。我国原有的主动保护模式强调的是行政机关的主动性,显然违背了驰名商标保护的宗旨。

主动认定模式造成了不公平竞争

政府主动认定的驰名商标成了企业的“招牌”、荣誉,即某商标一旦被认定为驰名商标,将永远享受作为驰名商标的特殊保护。但是,假如认定过的驰名商标经过一段时间后,不再符合驰名商标保护的标准,难道还要继续享受作为驰名商标的特殊保护吗?还有,如果某商标已经驰名,但还未来得及申请驰名认定,而此时却遭遇侵权纠纷,难道还只享受作为普通商标的一般保护吗?(这两种情况被称为驰名商标的时间跨度问题,后面还要提到)然而,在主动保护模式下,这种不公平是实实在在的。主动保护模式容易造成“上榜”企业与“落第”企业间的不公平竞争。被认定为驰名商标的企业将享受特殊保护,具有了很大的竞争优势,而没有驰名商标头衔的企业则不断受到排挤而退出竞争。而这种情况不利于我国企业的综合发展,更不利于国家经济实力的增长。

主动保护模式容易产生权钱交易的腐败问题

由于驰名商标享受“高级待遇”,且由行政部门主观认定,因此,企业受到利益的驱动,不是把精力放在提高产品质量、改进生产技术、完善售后服务上,而是放到想方设法搞一个驰名商标的“牌子”上。企业投入巨资买“驰名商标”的现象屡见不鲜,有些企业甚至不惜借贷买“牌子”。这种主动保护模式给权钱交易的腐败现象提供了生存空间,这对企业之间的竞争是极不公平的。

主动保护模式给有关行政部门造成不必要负担

由于主动认定要由行政部门来进行,使得政府忙于这种繁重的批量认定,不但给政府带来了不必要的负担,还降低了政府的工作效率。
由以上分析可见,我国原来实行的对驰名商标批量认定、主动保护模式,既不符合国际惯例,其本身也存在许多弊端,实行被动保护模式势在必行。那么,被动保护模式到底具有哪些好处呢?

现实意义

“被动保护、个案认定”新原则的现实意义
“被动保护、个案认定”的新原则,实质上是驰名商标认定保护市场化的体现,即驰名商标认定不再受主观人为因素控制,而由市场运作,由当时的市场实际情况反映该商标是驰名还是一般。
“被动保护、个案认定”,即国家工商行政管理部门不再采用通过主动、批量认定驰名商标的方式对我国的驰名商标进行特殊保护,而是当发生了驰名商标侵权纠纷案件时,应权利人的请求,由人民法院(或行政执法机关)对个案商标是否“驰名”进行认定,从而保护权利人的合法权益。

合法权益

被动保护、个案认定意味着驰名商标不再代表某种产品的“终极结果”,只具个案作用。按照上述《规定》,当发生侵权纠纷时,商标所有人只要能提供证据,证明自己的商标是驰名商标,那么司法机关或商标行政执法机关就可以对该商标实行驰名商标特殊保护。但这种认定只对本案有效,不针对第三者,更不针对全社会。按照《规定》,过去享有“驰名商标”的某类产品有了侵权纠纷,可以将此作为一种受过驰名商标保护的记录,提交给商标行政执法机关或司法机关作为参考,但只是一种凭证而已,和产品的现在、将来的发展没有任何联系。而这将有利于企业间的公平竞争,企业间不再有什么驰名与否的“牌子”区别,都有可能成为驰名商标而受特殊保护,但在不发生侵权纠纷时受到的法律保护都是一样的。同时这一新原则也有效地解决了实践中关于驰名商标保护的“时空跨度”问题。关于时间跨度前面已提到两种情况,如驰名商标一段时间后不再驰名的问题在新原则下将不会再出现。而空间跨度是指驰名商标的区域差别问题。如:即使某世界驰名商标,也会有许多地方对此毫无所闻,若在这些地方发生侵权纠纷,按照新原则,应根据实际情况,不能认定该世界驰名商标在这些地方驰名。根据实际情况做出的判定应能得到双方的认可。即新原则有效地排除了类似不公平现象。
“被动保护、个案认定”的新原则更加突出了“使用在先”的重要性,能有效的防止驰名商标被抢注的问题。按照《规定》,一个企业即使以前没有申请过和获得过“中国驰名商标”的称号,当商标被抢注、复制、模仿或者被登记成企业名称时,如果企业能证明自己的商标驰名,企业就可以向商标局或人民法院申请认定自己的商标为驰名商标,撤销侵权方商标或者企业名称注册,从而保护自己的合法权益。
“被动保护、个案认定”的新原则将有效的遏制权钱交易“驰名商标”的腐败问题。新原则的实行,标志着在驰名商标认定问题上,人为主观因素不再占据主导地位,客观的实际情况、市场规律将起主导作用。同时,新原则也将减轻政府有关部门的负担,提高政府的工作效率。
总之,“被动保护、个案认定”新原则的推行,具有重要的现实意义。但我们并不能就此说它就是完美的,没有缺点的,根据我国的现实情况,针对这一新原则还有些问题值得我们深思。

重新思考

对“被动保护、个案认定”新原则的再思考
我国企业虽从整体上有了较大的发展,但就单个企业来说,即使拥有驰名商标,与发达国家比起来还是有不小的差距。而我国的驰名商标真正能在海外打出一片大地的就更少了,更重要的是我国企业驰名商标意识相对还比较淡薄。在这种不利的形势下,仅仅依靠被动保护模式,会使我国的知名品牌在与国际上更具实力的驰名品牌的竞争中处于不利地位,从而得不到其他国家的认可,也就不会被作为驰名商标给予特殊保护,所以不利于我国驰名商标的海外发展。这就要求我国工商行政管理部门发挥主动认定的灵活性和高效性,以被动保护、被动认定为主,同时结合主动认定方式,实行“被动认定为主,主动认定为辅”的灵活认定模式,将有得保护我国的驰名商标,使它们在国际竞争中不至于处于不利地位。
同时,这种被动保护模式,往往被不法厂商钻空子,假冒驰名商标的情况仍会有增无减。因为,在新原则下,驰名商标一旦受到侵权,所有权人请求司法机关认定驰名商标需要很长时间,不法厂商钻这一空子不是不可以牟取暴利的。尽管新规定的出台对驰名商标认定标准作了比新商标法更细致的规定,具有很强的可操作性,但企业准备材料的过程仍需很长时间。据《规定》,一个企业“驰名商标”的构成要件具体化为四种材料:一是该商标使用注册的历史和适用范围的相关材料;二是关于该商标宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等相关材料:三是该商标曾在中国或其他国家或地区作为驰名商标受到保护的既往记录材料;四是使用该商标的主要产品近三年的产量、销量、销售收入、利税、销售区域范围等有关材料。准备这些材料决不是一个简单的事情,再加上认定程序的繁琐,都需要很长时间。这里一方面要求企业做好备案工作,针对驰名商标认定所需材料,平时做好记录,一旦使用,马上可以拿出来;另一方面要求商标行政执法机关和法院简化驰名商标认定程序,提高工作效率。

定位思考

为了更好的保护驰名商标,在以被动认定方式认定驰名商标的同时,灵活适时地采用主动认定方式。基于企业驰名商标意识淡薄,政府有关部门应建立一种“提醒告知”机制,即,工商行政管理部门著发现某企业商标已成为实际意义上的驰名商标,可以提醒或告知该企业申请驰名商标认定,这时的主动认定是非常有效的,可以有效的防止不必要的权利纠纷,有利于我国驰名商标的保护和发展。
鉴于对驰名商标保护方式的转变,我国企业也应充分认识到这一转变所带来的机遇与挑战。新原则的实行,将有利于企业之间的公平竞争,经过自己不断的努力,都有创造出驰名商标的可能。因此,企业应抓住这个有利的机遇争创驰名商标。但也应认识到,这一新原则的实行,不仅不会减少“搭便车”等侵权案件的发生,而且还会给企业带来更大的竞争压力(原因前面已经提到)。面对这种情况,企业更应在改进技术和管理经验上下功夫,始终把提高产品质量放在第一位,并根据市场实际情况和顾客反馈意见不断完善售后服务,以期占据有利的市场,在竞争中处于有利地位。同时,企业应增强驰名商标的保护意识,平时做好各种备案工作,并成立“打假”队伍,加强市场调查,一旦发现有侵权行为立即上报工商行政管理部门或人民法院,并递交平时已经准备好的申请驰名商标认定材料,以证明自己的商标为驰名商标,从而将受到特殊保护,并有力的打击假冒侵权行为。